Comme on pouvait le craindre, les lois codifiant l'avortement ont été utilisées pour indemniser un enfant né avec un handicap non décelé avant sa naissance.
Cette dérive induite par l'évolution de notre société a été accentuée par une nouvelle jurisprudence créée à partir de 6 arrêts récents prononcés par la Cour de Cassation et un avis plus ancien du Conseil d'Etat.
Un premier arrêt (17 nov.2000) vise le cas de l'enfant Nicolas PERRUCHE, porteur de graves malformations consécutives à une rubéole contractée par la mère pendant sa grossesse. La Cour de Cassation confirme un précédent arrêt de la Cour d'Appel de Rennes qui avait retenu une faute médicale ayant fait perdre à la patiente le recours à une amniosynthèse et à un avortement, la mère se trouvant dans les délais légaux. Il en résulte pour l'enfant un préjudice dont la réparation doit être intégrale.
Dans 3 arrêts du 13 juillet 2001, concernant 3 enfants atteints de malformations importantes qui n'avaient pas été décelées par les échographistes, la Cour de Cassation réaffirme les principes de l'arrêt PERRUCHE mais considérant que dans chacun de ces cas, les conditions prescrites par l'art. L. 2213-1 du Code de la Santé n'avaient pas été réunies [1], aucune demande de réparation du préjudice n'a été retenue.
Dans deux autres arrêts du 28 novembre 2001, la Cour de Cassation estime par contre que les conditions médicales pour un avortement thérapeutique ayant été réunies, la réparation intégrale du préjudice subi par l'enfant handicapé par une trisomie 21, s'impose.
Il y a lieu de rapprocher les 6 arrêts de la "jurisprudence PERRUCHE" de la Cour de Cassation d'une autre décision, du Conseil d'Etat cette fois (l'arrêt QUAREZ du 14 février 1997) où, par un défaut d'information de la mère qui lui aurait permis de recourir à l'avortement, l'enfant est né handicapé et par conséquent indemnisable du préjudice qui en est résulté.
Ces décisions de justice au niveau hiérarchique le plus élevé posent simultanément les questions de la recherche d'un lien de causalité, d'une responsabilité médicale éventuelle, de l'obligation de résultat qui se substitue progressivement à l'obligation de moyens, et de l'évaluation du préjudice moral, matériel et esthétique indemnisable.
Dès lors, 2 questions subsidiaires peuvent se poser,
  • Un handicapé congénital est-il fondé à réclamer une réparation du préjudice qu'il estime avoir subi pour être demeuré en vie contre une volonté qu'il ne pouvait exprimer mais que ses parents ont exercé à sa place. A sa majorité, verra-t-on le fils handicapé congénital assigner ses parents en justice ?
  • Plus généralement, peut-on considérer que la vie elle-même puisse constituer un préjudice ?...
Le Club 3 P avait demandé à M. Jean Michel LEMOYNE des FORGES, Professeur de Droit à l'Université PANTHEON-ASSAS Paris II d'analyser le 19 décembre 2001 la "Jurisprudence PERRUCHE". Sur le plan strictement juridique, quelles que soient les subtilités d'interprétation des textes en vigueur, la Cour reconnaît le principe d'une indemnisation due aux enfants handicapés dès lors qu'en raison d'une faute médicale, leur mères ont été privées de la faculté d'avorter, sachant toutefois que l'erreur médicale n'est jamais la cause directe de la malformation congénitale. Enfin la naissance elle-même n'est pour l'instant pas indemnisée...!
On voit aussitôt toutes les conséquences d'une telle jurisprudence. Sur le plan médical, l'échographie n'est pas infaillible en dépit des progrès considérables qui ont été réalisés sur le plan technique. Les protestations vigoureuses des échographistes pourraient les conduire à ne plus effectuer cet examen en raison des risques judiciaires et pécuniaires qu'ils pourraient encourir. D'une façon plus générale, le corps médical pourrait être amené à multiplier les examens et, au moindre doute, à conseiller l'avortement déculpabilisé et généralisé.
Sur le plan de l'éthique médicale, ces arrêts ont provoqué une vive émotion [2], les uns voyant dans cette évolution un grand pas vers l'eugénisme, les autres vers une incitation à l'avortement, et sur le plan politique au dépôt d'une proposition de loi selon laquelle, "nul n'est recevable à demander une indemnisation du seul fait de sa naissance". (Pr. J.F. MATTEI, député DL des Bouches du Rhône).
Dans une formule lapidaire, le Conseiller honoraire Raoul BETEILLE a résumé l'arrêt PERRUCHE : "on indemnise un enfant handicapé parce qu'on ne l'a pas tué". [3]
Nous avons le plus grand respect pour la Cour de Cassation à laquelle nous sommes redevables d'avoir contribué en janvier 1995 à corriger les décisions malencontreuses du service médical des Caisses d'Assurance-maladie en matière de cotation de la coelio-chirurgie. Mais ses arrêts sont définitifs sauf à laisser au Parlement le soin de corriger cette jurisprudence. A ce sujet, nous regrettons que les arguments de l'Avocat Général, M. Jerry Ste ROSE, qui a défendu avec un courage digne d'éloges la position de la très grande majorité du corps médical, n'aient pas été retenus.
A ce point du débat, on aborde le fond du problème, l'aspect philosophique de la sauvegarde de la vie que la profession médicale a pour mission depuis la nuit des temps de protéger et de maintenir, même en temps de guerre.
Cette jurisprudence de la Cour de Cassation qui débouche sur une décision de portée sociale, engendre une véritable polémique opposant les défenseurs de la vie, adversaires de l'avortement et de l'euthanasie, à ceux qui s'arrogent le droit de disposer à leur gré de la vie... des autres au profit d'un égocentrisme érigé en dogme.
Au concept du caractère sacré et inviolable de la vie, on est en train graduellement de substituer une sorte de culture morbide de la mort dénotant un déséquilibre à la fois moral et mental. On le rencontre déjà dans certaines sectes où il s'achève par des massacres collectifs.
Ce n'est certainement pas le but des hauts magistrats de la Cour de Cassation qui n'ont retenu que le "principe d'une indemnisation directe des enfants handicapés" et non "du droit à ne pas naître" mais le législateur doit sans tarder trouver un texte clair pour éviter toute dérive malintentionnée, en commençant par un statut de l'être vivant in utero depuis la fécondation de l'ovule humain.
 
1.
L'art. L. 2213-1 du Code de la Santé exige en effet que deux médecins qualifiés décèlent et attestent la forte probabilité d'un mal particulièrement grave et incurable. Ainsi, la mère aurait pu, en connaissance de cause, prendre la décision d'un avortement thérapeutique (?) devenu licite en présence d'un double avis médical. 
2.
Le Professeur Lucien ISRAEL aurait qualifié cette jurisprudence "d'un véritable HIROSHIMA éthique" 
3.
Le Figaro 28 déc 2001